非法支付结算认定为非法经营研究

（一）关于“非法从事资金支付结算业务”的认定问题

根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，但法律、行政法规另有规定的除外。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日起施行）规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。刑法修正案（七）对刑法第二百二十五条规定的非法经营罪作了进一步修改完善，规定非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，应认定为非法经营罪。

近年来，随着互联网金融的迅猛发展，支付结算方式发生很大变化，由于刑法没有明确资金支付结算的具体情形，司法实践中对非法从事资金支付结算业务的认定存在争议。

从近年查处的涉地下钱庄犯罪案件看，非法从事资金支付结算业务，主要是不法分子通过设立空壳公司，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转移到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。结合司法实际和有关案例，《解释》第一条规定了虚构支付结算、公转私、套取现金和支票套现等三种“非法从事资金支付结算业务”情形，同时规定“其他非法从事资金支付结算业务的情形”作为兜底条款，以适应支付结算方式不断变化的需要。

1.关于虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。传统的信用卡套现行为，一般是指使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。为打击频繁出现的信用卡套现行为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理司法解释》）第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

但随着互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化，支付方法包括但不限于POS机等终端机具，还包括其他各种受理终端和网络支付接口；套现的行为、方式也呈多样化，包括但不限于信用卡套现行为，还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。据此，《解释》第一条第一项规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于“非法从事资金支付结算业务”情形。例如，有的不法分子购得多家可使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺，意图套现用户点击相应链接购买商品，并申请由“蚂蚁花呗”代为支付，用户在无真实商品交易的情况下点击确认收货并随即申请退货，行为人扣除手续费后将剩余款项转入套现用户的支付宝账户，从而完成套现。行为人通过网购平台套取贷记卡资金的行为就属于“非法从事资金支付结算业务”。

需要注意的是，信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，本《解释》的规定属于一般规定，《信用卡管理司法解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定适用《信用卡管理司法解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定适用本《解释》。

2.关于“公转私”、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的。实践中，不法分子通过设立空壳公司，开设大量对公账户和个人账户，假造业务往来，再通过“公转私”业务，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。此类犯罪手法隐蔽、快速、交易量大，迎合了一些人非法转移资金、非法套现的需要。支付结算型地下钱庄主要就是这种情形，一方面非法为他人提供单位银行结算账户进行套现，另一方面非法为他人提供单位银行结算账户转个人账户服务，从中收取服务费。

3.关于支票套现情形，即非法为他人提供支票套现服务。该种情形是在没有实际交易的情况下，不法分子将他人开具的支票转到自己控制的账户，从而为他人提供现金，俗称“串票”或“支票串现金”。

（二）关于“情节严重”“情节特别严重”的认定标准

1.“情节严重”的认定标准

《解释》第三条第一款规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。

同时考虑从严打击涉地下钱庄犯罪的需要，《解释》在规定数额标准的基础上，又规定了可以认定为“情节严重”的“数额+情节”的情形。改变过去单纯“计赃论罚”“唯数额论”的做法，注重数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。参照有关司法解释的规定，数额按照纯数额标准的50%折算，结合地下钱庄犯罪的实际，《解释》第三条第二款规定了四种可以认定为“情节严重”的“数额+情节”的标准，即非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

（1）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

（2）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（4）造成其他严重后果的。“情节严重”的认定标准，符合我国经济社会发展状况和司法实践，充分体现了宽严相济刑事政策的精神，有利于突出打击重点，有效惩罚和预防涉地下钱庄刑事犯罪。

2.“情节特别严重”的认定标准

参照有关司法解释的规定，《解释》按照“情节严重”数额标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准，并规定可以认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形，即非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”；非法经营数额在一千二百五十万元以上或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有《解释》第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

（三）关于犯罪数额认定和刑事处罚问题

1.关于犯罪数额的认定和处罚原则

非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的非法经营数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。据此，《解释》第六条第一款规定，对于二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

在非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇刑事案件中，只要非法经营数额或者违法所得数额达到入罪标准，就构成犯罪。同一行为的非法经营数额、违法所得数额构成不同情节的，一般应按“从一重处断”原则进行定罪处罚。据此，《解释》第六条第二款规定，对于同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。