单位行贿罪与行贿罪：一审判轻了，二审不能加刑只能维持一审量刑

判决摘要：刑法对单位行贿罪和（自然人）行贿罪设置了不同的刑罚且对犯罪单位的主管人员和其他直接责任人员设置的刑罚轻于对犯罪自然人设置的刑罚，原审判决按单位行贿罪对陈杰昌定罪量刑明显有利于陈杰昌，而陈杰昌的辩护人对原审判决的判决结果提出质疑，有违刑事诉讼法第三十五条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的规定。

广东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）粤刑终124号

原公诉机关广东省珠海市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈杰昌，男，1977年10月12日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，户籍地广东省佛山市南海区，经常居住地广东省佛山市南海区。因犯赌博罪于2006年9月4日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。因本案于2015年12月3日被刑事拘留，同月19日被取保候审。

辩护人熊某，广东某律师事务所律师。

广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人陈杰昌犯行贿罪一案，于2018年10月14日作出（2017）粤04刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人陈杰昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。

原判认定，2011年，佛山市南海区民太建筑材料有限公司（以下简称“民太公司”）负责人陈其敏（另案处理）从广东中旅（南海）旅游投资有限公司副董事长李伯石（另案处理）处得知广东中旅岭南绿洲花园和养生谷花园项目（以下简称“308项目”）待建信息后，与民太公司四名股东梁仲广、李汉华、崔聘标、陆炳佳（均另案处理）及被告人陈杰昌商议，商定由民太公司和陈杰昌共同投资经营上述项目并送给李伯石30%的干股去打点关系，以谋取承建308项目。2012年初，在李伯石和广东中旅（集团）有限公司董事长王万年（另案处理）等人的关照下，民太公司以挂靠的湖南省第三工程有限公司的名义顺利中标308项目的土建工程。随后，陈杰昌按照约定投资参建308项目。2012年，陈其敏从308项目的合作经营款中提取了人民币900万元并分多次将该900万元提供给李伯石，由李伯石向王万年等人行贿。

另，中山市人民检察院在办案中发现陈杰昌涉嫌行贿犯罪并于2015年11月6日立案侦查。同年12月2日，陈杰昌主动到该院投案并在被取保候审期间交代了其与陈其敏等人通过李伯石向广东中旅相关领导行贿的事实。

原判认定上述事实，有下列证据证实(略)

原判认为，被告人陈杰昌为谋取不正当利益，伙同民太公司给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，对其按照单位行贿犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的规定处罚。公诉机关指控的罪名应由行贿罪变更为单位行贿罪。本案发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，根据从旧兼从轻原则，对陈杰昌进行处罚应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定。陈杰昌在共同犯罪中是从犯，应当从轻处罚。陈杰昌有自首情节，可以从轻处罚。陈杰昌有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于陈杰昌犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款的规定，认定原审被告人陈杰昌犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。

上诉人陈杰昌上诉提出，其是从犯，有自首情节，原审判决量刑畸重。请求改判免予刑事处罚。

上诉人陈杰昌的辩护人辩护提出，陈杰昌不是民太公司股东或主管人员，原审判决将陈杰昌作为单位行贿罪的共犯处理理据不足；即使陈杰昌是单位行贿罪的共犯，因陈杰昌是从犯且有自首情节，亦应认定为情节显著轻微。请求改判陈杰昌免予刑事处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人陈杰昌伙同民太公司在承建广东中旅岭南绿洲花园和养生谷花园项目土建工程过程中共同向广东中旅（南海）旅游投资有限公司副董事长李伯石等人贿送人民币900万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人陈杰昌的罪名认定问题。经查，现有证据证明陈杰昌伙同民太公司在承接工程项目过程中共同向国家工作人员贿送巨额财物，原公诉机关指控陈杰昌的行为构成行贿罪，原审判决以作为单位的民太公司在共同行贿犯罪中是起主要作用的主犯、作为个人的陈杰昌在共同行贿犯罪中是起次要作用的从犯为由对陈杰昌按单位行贿罪定罪量刑。但是，首先，单位犯罪是刑法针对公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为予以定罪处罚作出专门规定的特殊犯罪，其犯罪主体必须是单位而非自然人，只是追究刑事责任时不仅处罚犯罪单位，而且处罚对犯罪单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而陈杰昌既不是民太公司的股东或员工，也没有以其他单位的名义参与涉案行贿犯罪，不属于按单位犯罪处罚的人员范围。其次，陈杰昌通过参与行贿承接涉案工程项目取得的经济利益直接归其个人所有而非民太公司或其他单位所有，根据刑法第三百九十三条“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条（即行贿罪）的规定定罪处罚”的规定，亦不宜按单位行贿罪对陈杰昌予以定罪处罚。再次，在单位与个人共同实施的犯罪中，如果在单位是主犯、个人是从犯的情况下对参与共同犯罪的单位和个人均按单位所犯罪名进行定罪处罚（例如本案），那么在个人是主犯、单位是从犯的情况下亦应对参与共同犯罪的个人和单位均按个人所犯罪名进行定罪处罚，这样的处理结果违反了刑法关于单位犯罪的规定，司法实践中也未见相关判例。因此，陈杰昌的辩护人认为原审判决将陈杰昌作为单位行贿罪的共犯处理理据不足理由成立，陈杰昌所犯罪名应认定为行贿罪而非单位行贿罪。另一方面，刑法对单位行贿罪和（自然人）行贿罪设置了不同的刑罚且对犯罪单位的主管人员和其他直接责任人员设置的刑罚轻于对犯罪自然人设置的刑罚，原审判决按单位行贿罪对陈杰昌定罪量刑明显有利于陈杰昌，而陈杰昌的辩护人对原审判决的判决结果提出质疑，有违刑事诉讼法第三十五条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的规定。

关于上诉人陈杰昌的量刑问题。经查，一方面，现有证据证实且原审判决已认定陈杰昌在本案中是起次要作用的从犯，且在参与行贿犯罪后有自动投案并如实供述自己罪行的自首情节。因此，陈杰昌及其辩护人提出陈杰昌是从犯且有自首情节理由成立，予以采纳。另一方面，陈杰昌伙同民太公司向国家工作人员行贿人民币900万元，其行为已构成行贿罪且属情节特别严重，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，其对应的法定量刑幅度是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，在认定陈杰昌是从犯且有自首情节并依法减轻处罚的情况下，对陈杰昌应在下一个量刑幅度内即五年以上十年以下有期徒刑判处刑罚，而原审判决在认定陈杰昌犯单位行贿罪的情况下判处其有期徒刑二年，缓刑二年六个月明显偏轻。因此，陈杰昌上诉提出原审判决量刑畸重、其辩护人辩称陈杰昌犯罪情节显著轻微并要求改判陈杰昌免予刑事处罚均理据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人陈杰昌为谋取不正当利益，伙同民太公司给予国家工作人员以财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。在共同犯罪中，陈杰昌起次要作用，是从犯，且犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。陈杰昌有犯罪前科，酌情应予从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪不准确，量刑不适当，适用法律有错误，本应均予纠正，唯因刑事诉讼法规定第二审人民法院在审理被告人上诉的案件时不得加重被告人的刑罚，故第二审在纠正原审判决认定陈杰昌所犯罪名的同时维持原审判决对陈杰昌的量刑。陈杰昌及其辩护人要求对陈杰昌改判免予刑事处罚理由不成立，不予采纳。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及第二百三十七条第一款的规定，判决如下：

一、维持广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04刑初131号刑事判决中对上诉人（原审被告人）陈杰昌的量刑部分；

二、撤销广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04刑初131号刑事判决中对上诉人（原审被告人）陈杰昌的定罪部分；

三、上诉人（原审被告人）陈杰昌犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓文

审判员　　梁　美

审判员　　黄玉良

二〇一九年四月十五日

书记员　　谢瑞仪