制作并售卖DD0S攻击软件行为的定性——郑康松提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

【裁判要旨】

依据现有刑法规定，在无意思联络的情况下，不宜认定DDOS攻击软件的制作发布人和下载攻击人之间成立破坏计算机信息系统的共同犯罪。对制作发布软件的行为人，基于其行为模式及非法获利动机，以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚更适宜。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》

第二百八十五条第二款【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七155年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百八十五条第三款【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

【案件索引】

一审：浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921刑初160号（2018年3月15日）

二审：浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09刑终64号（2018年7月17日）

【基本案情】

浙江省岱山县人民法院经审理查明，2015年7月至2016年9月期间，被告人郑康松为谋取利益，制作了“臭臭专用客户端”“臭臭社区网站”，通过网站和客户端对外出售“分布式拒绝服务攻击”（以下简称DDOS攻击）的网络攻击服务。

被告人王武侠因与浙江省岱山县衢山镇网啦网咖网络会所（以下简称“网啦网咖”）老板有矛盾意欲报复，遂于2016年7月至8月期间，先后30余次从“臭臭社区网站”付费共计人民币2000元，使用下载的“臭臭专用客户端”对网啦网咖的网络实施了攻击，其中的12次攻击造成网啦网咖的108台电脑均不能正常使用互联网，累计不能正常使用互联网时间为114分钟。

2016年8月7日，王武侠在岱山县衢山镇新人类网吧被民警抓获。同年9月12日，郑康松在广东省深圳市福田区福星路大门坊××栋××室暂住处被民警抓获。一审审理期间，王武侠、郑康松赔偿网啦网咖人民币12000元，该会所法定代表人徐国伦对二被告人表示谅解。郑康松退赔违法所得人民币2000元。

岱山县人民检察院指控原审被告人郑康松、王武侠犯破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪，向岱山县人民检察院提起公诉。

被告人郑康松辩解及其辩护人辩护称，郑康松和王武侠不认识，并不知道攻击服务出售给何人，没有犯罪故意，与王武侠没有共同犯意联络，本案的后果非其造成，不构成破坏计算机信息系统罪。

被告人王武侠辩解及其辩护人辩护称，王武侠与郑康松不认识、无联系，没有共同犯意，不构成共同犯罪。王武侠认罪、悔罪，本案社会危害性不大，建议对王武侠从宽处罚。

【裁判结果】

岱山县人民法院于2018年3月15日作出（2017）浙0921刑初160号刑事判决：被告人郑康松犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；被告人王武侠犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；扣押在案的被告人郑康松的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。

宣判后，岱山县人民检察院提出抗诉。舟山市中级人民法院于2018年7月17日作出（2018）浙09刑终64号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为，被告人郑康松提供专门用于侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人王武侠违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。郑康松利用其架设的网站自助贩售攻击程序非法牟利，其行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件，原判以本罪对其定罪处罚并无不当。抗诉机关抗诉称应以破坏计算机信息系统罪的共犯或单独以提供计算机病毒等破坏性程序认定郑康松犯破坏计算机信息系统罪的理由与事实及证据不符，不予采纳。

【案例注解】

本案中王武侠利用DDOS实行攻击他人网吧的实行行为，造成实害结果，定性在实践中并无异议。因此，本案的主要争议在于对郑康松行为的定性。郑康松制作DDOS攻击软件并利用其架设的网站进行自助售卖，包括王武侠在内的部分买受人在未与郑康松沟通联系的情况下直接通过网站下载，通过扫码付费获取攻击流量及权限，独立实施了对被害人计算机信息系统的侵害行为。

在审理中主要存在以下观点：

第一种观点通过认定共同犯罪的形式将郑康松的行为纳入破坏计算机信息系统罪的规制范围，即认为郑康松明知他人会使用其发布的工具对他人进行攻击，因此其制作及发布、售卖软件的行为，构成对直接实施攻击行为的被告人的帮助，应当认定为王武侠破坏计算机信息系统罪的共犯；

第二种观点在否定了共犯的前提下，认为可依据制作、传播计算机病毒的法律规定，认定郑康松的行为单独构成破坏计算机信息系统罪；

第三种观点则认为，郑康松制作及发布攻击软件后，与下载使用者无直接或间接的意思联络，依据现有《刑法》规定无法评价为共同犯罪，DDOS攻击软件亦不符合《刑法》中对于计算机病毒的规定，且其行为的目的并非在于实际攻击，而侧重于通过出售软件非法获利，应以提供侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪对其定罪处罚。

本文赞同第三种观点。