计算机犯罪：利用木马程序远程控制计算机信息系统窃取游戏币后出售的行为定性

（一）从被侵害法益载体的特征上讲，网络游戏虚拟财产明显区别于刑法上的“财物”。

2019年6月4日文化部、商务部联合出台的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知》第一条规定，本通知所称的网络游戏虚拟货币，是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。

从该定义可知，网络游戏虚拟财产的特征有三个：一是存在媒介的限定性。网络游戏虚拟财产的存储依赖于特定的游戏终端服务器，比如本案中的“大话西游2”网络游戏中的虚拟财产，就不能置换于“英雄联盟”等其他网络游戏中，脱离了特定的网络游戏，即没有任何价值或者根本不能存在。二是价值认同的不确定性。刑法保护的“财产”既包括有体物如金钱、桌椅等，也包括无体物如电力、燃气等，但他们都有一个共同的特点即一般的社会公众均认可其具有价值。但是网络游戏虚拟财产并非对所有的公众均具有价值，对于非网络游戏玩家或者不同网络游戏的玩家而言，网络游戏虚拟财产就不具有经济价值。三是价值无法进行客观的衡量。网络游戏虚拟财产的本质是以电磁记录形式存储于计算机信息系统中的数据，不同的网络游戏获得虚拟财产所耗费的时间、金钱、脑力劳动不同，即使同一个网络游戏的同一个虚拟财产，也可能因交易玩家的不同而确定的交易价值不同，因此很难从客观上衡量网络游戏虚拟财产的价值大小。由此可见，网络游戏虚拟财产明显区别与刑法上定罪依据的“财物”，且数额和价值上无法予以准确衡量，操作上无法统一。

（二）从犯罪构成上讲，本罪明确区别于盗窃罪。

一是基于被侵害法益物体的属性，区别于盗窃罪的认定标准。网络虚拟财产的本质属性，其不属于刑法保护的“财物”范畴，我国刑法及相关“公私财物”的司法解释均未将网络游戏虚拟财产解释为“财物”，如果将盗窃罪所保护的客体扩大解释为包括网络游戏虚拟财产在内的“公私财物”，不仅超出了司法解释的权限范围，也违背了法律禁止不利于被告人的类推解释的原则。法无明文规定不为罪，因此应当以非法获取计算机信息系统数据罪定性，这也符合刑法的谦抑性原则。二是基于被侵害的法益，区别于盗窃罪的基本构成。非法获取计算机信息系统数据罪是指违反国家规定侵入《刑法》第二百八十五条第一款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。本罪规定于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中，其所保护的法益是公众秩序，具体讲就是计算机信息系统的安全秩序。而盗窃罪保护的法益为公私财物的安全性，既然网络游戏虚拟财产不属于刑法意义上的“公私财物”，那么本案中被告人M、D使用“黑天”等木马程序多次远程侵入、控制他人计算机电脑，盗取游戏币后非法出售，并获利的行为就不符合盗窃罪的构成要件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全形势案件应用法律若干问题的解释》之规定，结合本案二被告人的获利数额，已经达到司法解释规定的情节特别严重的幅度，完全可以以非法获取计算机信息系统数据罪对二被告人的行为进行充分的评价，符合罪责刑相适应的原则。

（三）从犯罪结果上来讲，本罪区别于破坏计算机信息系统罪。

破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重行为。破坏计算机信息系统罪中有一种客观方面是“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，这与非法获取计算机信息系统数据罪的客观方面类似，如何予以区分？

笔者认为两个罪名的最主要区分在于严重性后果不同。破坏计算机信息系统的构成要求达到后果严重，即“删除、修改、增加的操作”严重毁损了计算机信息系统的正常运转和功能，如果不足以达到毁损的程度，就不构成破坏计算机信息系统罪。假如本案中被告人M、D使用的“黑天”等木马程序在窃取游戏币的过程中，导致被植入木马程序的计算机系统不能正常运转，或者木马程序有“删除、修改、增加的操作”，严重影响了计算机系统的功能，则就符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。比如J市S区人民法院一审、J市中院刑三庭二审的被告人L、W破坏计算机信息系统一案，法院经审理查明，二被告人通过非法出售未经腾讯公司允许的《英雄联盟》外挂软件的形式非法获利6万余元，经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定,该案外挂软件“L0L定制特权6.2.rar”对“英雄联盟”游戏的客户端文件进行了删除、修改、和增加等操作,从而实现修改游戏角色皮肤外形和地图外形的目的，属于破坏性程序。因此，一审、二审法院均认为二被告人构成破坏计算机信息系统罪。