从三起受贿罪案例中看“利用职务上的便利”的认定｜法纳刑辩

在实践中，贿赂案件中控辩双方对于行为人主体的问题是非常看重的，即在“国家工作人员”身份的认定上往往成为案件争议的焦点。而一旦确定了“国家工作人员”身份后，是否“利用职务上的便利” 的争议相对比较弱化。

控方的基本逻辑是，只要是证明了行为人的国家工作人员身份，而客观上行为人收受了他人财物的行为即可认定为受贿罪。而作为辩护律师，不能想当然地顺着控方指控思路简单加以确认，而应当充分分析案件中“利用职务上的便利”如何体现，以期获得最佳的辩护效果。

关于受贿罪中的“利用职务上的便利”的认定标准，始见于1999年最高检的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第三条，即受贿罪中“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”

而在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条中，又规定了受贿罪中“利用职务上的便利”的认定标准，即“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。”

两个文件中对“利用职务上的便利”内涵是没有变化的，即对公共事务上的一种“主管、负责、承办”权利和便利。只是在2003年的会议纪要中扩大了适用范围，即从利用本人职务范围内的权利和便利，扩大为除利用自己职务范围内权利和便利外，利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的权利和便利。

在“利用职务上的便利”的内涵上，对比贪污罪来分析，两罪具有细微差别。贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。这里的便利条件主要侧重的是对公共财物的一种控制与支配，也就是贪污罪中的“职务”必须是与公共财物密切相关的职务。而受贿罪中“利用职务上的便利”中的“职务”则没有这样的限制，其侧重的是对“公共事务”的一种管理、支配或者经手，并非仅仅针对公共财物。因此，受贿罪中的职务指向的对象主要是“公共事务”，比贪污罪中的职务范围要大很多。

但是，即便受贿罪中对于“利用职务上的便利”相对贪污罪更宽泛一些，仍需要结合具体案情具体分析行为人的职务范围是什么，是否利用了职务范围内的便利谋取了利益。

案例一（2013）鄂刑监一再终字第00029号

基本案情：被告人周某任湖北某市公安局交警支队车管科科长期间，负责管理全市车辆标牌制作。在工作中，周某与湖北公安交警安全设施厂产生了业务往来。后多次收受湖北省交通安全设施厂共计4.2万元（人民币，下同）归个人所有。周某被纪委“双规”后如实供述了上述事实，赃款被市纪委追缴。后本案经过法院审理，认定周某构成受贿罪，并判处有期徒刑三年缓刑四年。

该案一审生效后，周某向上级法院提出申诉，认为自己不构成犯罪，请求改判无罪。

本案争议焦点：周某是否符合“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”这两项构罪条件。

实际上，湖北省公安交通安全设施厂隶属湖北省公安厅，是被告人周某所在市公安局交通警察支队车管科的上级部门和业务部门，两者之间没有受贿和行贿的利益关系。也就是说，周某虽然拥有国家工作人员身份，也拥有管理全市车辆标牌制作的便利，但是本案中周某并未利用手中便利获取4.2万元用于个人使用。

另外，经湖北省公安交通安全设施厂多次证明，4.2万元是经该厂集体研究决定的，目的是为了解决车管所一部分福利问题，该行为违反了相关党内财经纪律，但属于单位对单位，不属于行贿受贿。而周某收取4.2万元后，大部分款项也用于了公务开支。

再审法院认为：湖北省公安厅交通设施厂与某市交警支队车管科的关系而言，周某不符合利用职务上的便利，为交通设施厂谋取利益的行为的法律特征。最终，再审法院判决周某无罪。

案例二（2016）皖16刑终312号

基本案情：被告人慕某担任某县高公镇农综站站长的职务，在该县人民政府在全县范围内开展小麦高产攻关示范活动中，向辖区内村民宣传小麦高产攻关活动中配方肥、植保用药，选择中标企业的化肥、农药品牌，加以推广销售的便利，为巨星公司、金禾公司等推销化肥。巨星公司、金禾公司为感谢慕某，2011年至2015年期间分四次向慕某行贿现金共计45934.5元。2015年3月19日，慕某主动到县人民检察院投案，如实供述其受贿犯罪的事实。

后本案经过法院审理，认定周某构成受贿罪，并判处拘役三个月，宣告缓刑六个月。周某不符一审判决上诉至上级法院。

上诉的主要理由：巨星、金禾两企业供肥数量固定，不存在其利用职权进行谋利，该部分不应计入犯罪数额中；其已于2012年2月离开高公镇农业综合服务站，原判认定的后三起受贿犯罪不存在利用职务之便。

出庭检察员意见：慕某调任临湖水利管理中心站站长后，对化肥推广虽不具有职务便利，但小麦高产攻关示范活动具有连续性，慕坤的后续行为是利用了其本人或者地位形成的便利条件，后三起仍构成受贿犯罪。

二审法院认定：慕某于2012年2月调任临湖水利管理中心站站长，不再担任高公镇农综站站长，已经不具备在涡阳县“小麦高产攻关示范活动”中利用职务便利在为他人谋取利益的条件；且无证据证明慕某实施了“通过其他国家工作人员职务上的行为”，为请托人谋取不正当利益的行为，故原判认定的慕某担任临湖水利管理中心站站长期间，于2012年至2013年因帮助巨星公司、金禾公司销售配方肥，收受巨星公司刘某、金禾公司后三起现金的行为，既不符合斡旋受贿的构成要件，也不符合利用影响力受贿的构成要件，将该三起收受现金的行为定性为受贿款，属于适用法律错误。

案例三（2015）二中刑终字第338号

基本案情：被告人宋洋、张士明、张威、杜名远均系天津大无缝铜材有限公司（国有公司性质，以下简称铜材公司）贸易部业务人员,负责公司联系客户、开拓市场、发货等销售工作。2012年至2014年间,宋洋在明知其负责的本公司客户开原鑫厚铜业有限公司（以下简称鑫厚公司）欠铜材有限公司巨额货款的情况下,单独和伙同被告人张士明、张威、杜名远,利用职务之便将其各自负责的本公司的客户介绍给鑫厚公司,后鑫厚公司将从铜材公司赊购的铜材低价销售给铜材有限公司的客户。四被告人在价格咨询、合同签订、货款支付、发货放货等方面提供帮助,从中收取好处费。案发后经侦查终结，公诉机关以四人均构成受贿罪诉至法院。

法院经过审理后认为：四名被告人虽均在国有公司工作,但他们与国有公司签订的是技术岗位劳动合同,从事的是代理本单位销售货物的业务员工作,对市场选择、价格确定、销售合同的订立以及业务模式选择等方面不具有决定性权力,即使在业务工作中会经手一定的公共财物,但对国有财产并不具备管理、支配权,也不具备代表国有公司履行组织、领导、监督、管理等方面的职责，因此不应以受贿罪追究四人的刑事责任。但法院最终认定四人构成非国家工作人员受贿罪，并依法予以判决。

上述三个案例均有涉及到如何认定受贿罪中的“利用职务上的便利”，法院审理时则综合查明行为人职务便利的范围、拥有职务便利的时间、行贿方是否基于行为人的职务便利获取（或者试图获取）了利益等案件具体细节，来判断是否利用了职务上的便利。

另外，笔者认为在受贿案件中，区分“职务便利”和“工作便利”的意义并不大。在刑法中“利用工作便利”的范围是比“利用职务便利”更大，也就是说一个行为要符合“利用职务便利”，必须先符合“利用工作便利”，然后该行为必须是基于工作身份上的职权（管理、支配、控制）所产生的，才能符合“利用职务便利”。而区分“职务便利”和“工作便利”常见于职务侵占罪与盗窃罪的区别中。

而从受贿罪相关司法解释的规定我们可以发现，受贿罪的“利用职务上的便利”内涵是十分宽泛的，对“公共事务”的一种管理、支配或者经手任一环节即可，这也符合“国家工作人员职务行为不可收买”的法益保护初衷。

比如，在第三个案例中，法院最终认定四名被告人不构成受贿罪，并非认为四名被告人的行为不可罚，也不是区分四名被告人是利用了“工作便利”还是“职务便利”，而是四名被告人的身份并非国家工作人员。最终以非国家机关工作人员受贿罪定罪量刑也体现了，“利用职务上的便利”与“利用工作便利条件”区别的根本意义在于区别罪与非罪、此罪与彼罪。