利用职务便利与利用工作便利辨析

【典型案例】

周某，中共党员，A县卫健委副主任。2013年，周某经其朋友赵某介绍认识A县B医院（私营）院长张某，后张某联系周某，让其帮忙介绍病人，每月支付报酬2500元。

周某联系了乡镇计生办主任王某（周某妹夫）、计生办退休干部李某（周某党校同学）、平素关系较好的个体医生等6人，告诉他们有个“挣钱”的机会，将他们发展为“中间人”。

这6人各自帮忙联系亲戚朋友或者病人到B医院免费体检和就诊治疗。B医院派业务员陈某联系A县业务，与周某发展的6名“中间人”共同负责接送A县病人到B医院体检就诊，并向“中间人”支付相关报酬。2013年至2017年期间，周某通过上述方式为B医院介绍病人，共计收取报酬7万余元。

【分歧意见】

本案中，周某的行为定性存在争议。

第一种观点认为：周某帮助B医院发展业务的过程中，利用其作为A县卫健委领导的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，涉嫌受贿犯罪。

第二种观点认为：周某帮助B医院发展业务的过程中，并未利用其职务便利，而是利用其工作上的便利条件，凭借熟人关系介绍业务，其不符合受贿罪利用职务之便的构成要件，其行为应定性为违规从事有偿中介活动，违反了廉洁纪律。

【评析意见】

笔者赞同第二种观点。周某帮助B医院发展业务的过程中，虽然其具有A县卫健委领导的身份，但从其发展的6名“中间人”来看，王某为其亲戚，李某为其党校同学，其余的个体医生也是其平素关系较好的朋友，其中，虽然王某为卫健系统现职干部，李某为卫健系统退休干部，但周某在发展他们为“中间人”时，主观上并无利用自己职务上的便利的故意，只是提供一个“大家有钱一起挣”的机会，且客观上也未利用职权或因职权地位而形成的便利条件，只是利用了他们之间的私人关系。

从这6名“中间人”答应此事的情况来看，并非出于对周某职权的考虑，而是觉得这个机会不错，能“挣点钱”，是出于对彼此之间私交的信任和利益的诱惑。整个过程，并未发生公权力与金钱的交易，故周某的行为不构成受贿罪。

正确把握受贿犯罪“利用职务便利”要从其内涵及外延上进行实质性理解，主要从以下两个方面进行认定。

一、正确理解受贿罪中“利用职务上的便利”

受贿罪的本质特征是权与钱的不法交易，侵害了国家工作人员职务行为廉洁性及不可收买性，对“利用职务上的便利”的理解，应结合受贿罪的这一本质特征。

2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”

由此可见，利用职务上的便利主要表现为2种形式：一是直接利用职权，即利用本人职务范围内直接处理某项事务的权力；二是利用职务上存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

对于第一种情况，是典型的受贿行为，理论和实践中不存在争议。对第二种情况，笔者认为应当重点从以下4个“是否”进行审查判断：

一是行为人是否利用自己主管、分管的下属国家工作人员的职权。

二是行为人是否利用不属于自己主管、分管的下级部门国家工作人员的职权，即利用与自己没有直接分管、隶属关系但客观上存在制约关系的下级部门国家工作人员职务上的行为。

三是行为人是否利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门国家工作人员的制约力。上级领导机关的普通工作人员对下级机关的国家工作人员一般存在制约关系，特别是同一业务系统的。

四是行为人是否利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。这种制约应作严格限制，所谋利事项必须是国家工作人员职权的直接延伸即可实现的，在其职权范围内国家工作人员对非国家工作人员具有直接约束力，可以令非国家工作人员实现该谋利事项。

需要注意的是，我国现行刑法中，受贿犯罪“利用职务便利”比贪污犯罪“利用职务便利”内涵宽泛，在受贿犯罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，而贪污罪中能利用的“职务便利”往往限于行为人正在主管、管理、经手公共财物的便利。

二、“利用职务上的便利”与“利用工作便利”的区分

所谓的利用工作便利，指利用从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息等。

与受贿罪职务上的便利不同，工作便利本质上与本人职务无关，既没有利用职权，也没有利用职务或地位形成的制约力，只不过这种便利或人与人之间的关系是在工作中建立的。

若把利用工作便利也作为受贿罪的构成要件，把职务便利与工作便利混为一谈，就从根本上背离了受贿罪权钱交易的本质，混淆了罪与非罪的界限，势必造成在司法实践中打击面扩大的现象。

综上，实践中在认定受贿案件中的“利用职务便利”时，应准确把握利用职务便利和利用工作便利，更好地区分罪与非罪、此罪与彼罪、违纪与违法，严格依照纪律和法律的尺度，进一步深化纪法贯通、法法衔接。