商丘鹦鹉案“出罪”背后的深度调研

近年来，非法交易费氏牡丹鹦鹉案件被认定为危害珍贵、濒危野生动物罪予以刑事打击，有违一般社会大众预期，不符合野生动物保护实际，产生了一定的社会问题。近日，徐州铁路运输检察院结合所办案件，从野生动物保护主管部门、相关专家学者和养殖场等层面，对上述问题开展调研，现将有关情况报告如下：

一、费氏牡丹鹦鹉人工繁育现状

费氏牡丹鹦鹉（学名：Agapornis fischeri），原产地非洲，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，即属于目前无灭绝危机、需要管制其国际贸易的物种。根据国际公约，我国林业部门将费氏牡丹鹦鹉核准为国家二级保护野生动物，是我国履行国际义务的表现。调研中，经咨询国家林业和草原局野生动植物保护司、江苏省林业局、河南省林业局和商丘市自然资源和规划局，调阅国家林业和草原局驻武汉森林资源监督专员办事处2021年2月9日《关于商丘市观赏鹦鹉人工养殖交易情况的调研报告》，对江苏省内14家鹦鹉养殖场逐一电话调查，并参考相关专家论证会意见，我们发现从国家主管部门、相关专家和实际养殖户来看，费氏牡丹鹦鹉在我国野外无食物链，无生存能力，只能进行人工驯养，其人工繁育技术已经成熟，养殖规模较大。目前，据不完全统计，全国小型鹦鹉人工繁育养殖主要集中在河南省商丘市，具体有养殖户934家，总存栏量138.2万只，年出栏量1000余万只，约占全国70%，其中费氏牡丹鹦鹉养殖户496家，存栏量54万余只，约占全国80%-90%，平均销售价格为人民币15-35元/只。

调研还发现，长期以来，河南省野生动物保护主管部门对费氏牡丹鹦鹉人工繁育和市场交易既没有审批许可，也没有监管和查处，实践中并未按照国家二级保护野生动物管理。河南省商丘市有近30年的鹦鹉养殖历史，逐渐由家庭零散养殖发展成为当地的规模养殖产业，从业人员中有部分为建档立卡贫困户，是当地“富民产业”。河南省公安机关以人工繁育费氏牡丹鹦鹉难以鉴定种属为由，也从未侦办过此类案件。2020年突发新冠疫情以来，国家严厉打击非法野生动物交易，江苏、江西、浙江、四川等多个省份的公安机关在侦办非法交易费氏牡丹鹦鹉案件过程中，追溯至河南省商丘市，加之国家市场监管总局、农业农村部、国家林草局等部门联合下发通知，要求在疫情防控期间，全面禁止野生动物交易活动，致使该地费氏牡丹鹦鹉等小型鹦鹉非法饲养经营失去生存空间，广大养殖户反映强烈，由此引发了“喂不起，不能卖，只能饿死”以及“受到刑事打击”等网络舆情。

二、费氏牡丹鹦鹉非法交易案件办理情况

截至2021年7月28日，中国检察公开网公开涉及费氏牡丹鹦鹉案件51件，其中，起诉27件，不起诉24件。中国裁判文书网公开涉及费氏牡丹鹦鹉案件20件，其中，免予刑事处罚1件，以无社会危害性不认定犯罪1件，定罪判刑18件。通过对上述全国目前能公开收集到的涉及费氏牡丹鹦鹉案件进行分析，呈现以下特点：

从涉案人员看，绝大部分是宠物店主或职业贩卖人，占比90%，身份主要是个体工商户、农民或无业人员，少量是个人玩家，79%的涉案人员文化程度为初中及以下。

从涉案地区看，主要分布在河北、四川、甘肃、云南、江苏、河南等省份，其中有5件案件显示涉案的费氏牡丹鹦鹉源头来自河南省商丘市和兰考县，其他案件事实未显示鹦鹉来源地。

从不起诉情况看，检察机关对近半案件决定不起诉，其中13件案件，依照司法解释应当为五年以下法定刑，办案单位以社会危害性小作出了相对不起诉，占比25%；有10件案件，依照司法解释应当为五年以上法定刑，办案单位以主观故意不清、证据不足等作出了存疑不起诉，占比19%。上述处理说明，检察机关对此类案件的刑事打击处理持十分谨慎的态度。

从判处刑罚看，刑罚普遍较低，缓刑适用率高。单纯非法交易费氏牡丹鹦鹉的15件案件中有11件判处缓刑，占比73%。判处最高刑为三年十个月，最低刑为免予刑事处罚，1件在法定刑以下判刑，1件以无社会危害性不认定为犯罪，说明审判机关对此类案件也持轻缓处理的态度，并对个案出罪已有所突破。经查，法院审理的20件案件均是2020年以后判决的，目前尚未发现2020以前有此类案件的刑事判决，说明司法机关近两年才开始对此类案件进行刑事打击。

三、法律适用存在问题和对策建议

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条和最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，人工繁育费氏牡丹鹦鹉属于珍贵、濒危野生动物，非法收购、运输、出售6只属于情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；非法收购、运输、出售10只属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。若对非法交易费氏牡丹鹦鹉案件严格适用上述司法解释，将造成罪责刑不相适应，难以保障案件处理的法律效果和社会效果，主要表现为：

1.司法解释未区分人工繁育和野外种群，不符合一般社会大众预期。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第三百四十一条规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，量刑上也未区分人工繁育野生动物与野外种群，造成对人工繁育野生动物量刑明显过重，一般社会大众难以接受。如费氏牡丹鹦鹉人工繁育数量大，价格低，将其按照珍贵、濒危野生动物定罪量刑，有违一般社会大众预期。

2.陆生野生动物主管部门将公约附录的陆生野生动物直接核准为国家重点保护野生动物，不符合野生动物保护实际。1993年4月14日《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》，将《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有陆生野生动物直接核准为一级和二级保护野生动物，没有考虑上述物种的人工繁育状况，未区分野外种群，不符合野生动物保护实际，妨害对人工繁育野生动物的经营利用。如商丘市小型鹦鹉养殖已成为当地“富民产业”，有近30年人工繁育养殖历史，年产值2-3亿元，若对费氏牡丹鹦鹉等仍按照国家重点保护野生动物管理明显不符合实际，且会影响当地的民生。

3.非法野生动物交易犯罪指导意见操作性不强。2020年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第九条规定，“在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”但要查明涉案动物的上述情况，需要司法机关联合国家野生动物保护主管部门在全国范围内开展专项调研，司法办案人员囿于办案时间、专业技术等往往难以做到，事实上也没有开展相应调研工作，故难以判断涉案动物的具体情况，难以对案件做出妥当的处理。

对此，徐州铁路运输检察院建议：

1.尽快明确非法交易人工繁育费氏牡丹鹦鹉案件不再作为犯罪处理。人工繁育费氏牡丹鹦鹉从1986年引进100对到现在年出栏量过百万只，已经养殖技术成熟，形成规模产业，未发现人工繁育对人类和野外种群产生危害，经营利用不具有社会危害性。2021年4月2日国家林业和草原局《关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函》，明确在河南省辖区对人工繁育的费氏牡丹鹦鹉等开展专用标识管理试点，允许凭标识销售、运输。这一规定实际上是将人工繁育的费氏牡丹鹦鹉不再作为国家重点保护野生动物管理。建议高检院以指导性案例等方式，明确非法交易费氏牡丹鹦鹉案件不作为犯罪处理，以指导在办案件的妥善处理。

2.尽快修订司法解释，对珍贵、濒危野生动物区分人工繁育和野外种群。生态学的野生动物是基因意义上的概念，不论是人工繁育还是野外种群均是野生动物基因，但法律概念上的野生动物应指野外种群，人工繁育野生动物不应与野外种群同罪同罚。建议司法解释区别对待，将人工繁育技术成熟规模大的人工繁育野生动物不作为犯罪对象，将人工繁育技术不成熟未成规模的人工繁育野生动物作为情节较轻的犯罪对象。

3.及时更新《人工繁育国家重点保护动物名录》。2017年陆生野生动物保护主管部门发布《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》，2017年和2019年水生野生动物保护主管部门发布两批《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录》，将人工繁育的梅花鹿、尼罗鳄等33种人工繁育国家重点保护野生动物不再作为国家重点保护野生动物管理。建议野生动物保护主管部门根据野生动物保护实际，及时更新人工繁育国家重点保护野生动物名录，将人工繁育技术成熟规模大的野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录。