从一审认定互殴被判故意伤害到二审定性正当防卫改判无罪

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天津市第一中级人民法院

刑 事 附 带 民 事 判 决 书

（2021）津01刑终120号（有省略）

上诉人（原审被告人）尚殿钢

天津市红桥区人民法院经审理查明，2019年9月25日1时35分许，被告人尚殿钢与被害人刘某等人在本市红桥区××号路××道交口的流动餐桌一起吃饭喝酒，刘某因尚殿钢说话难听而与尚殿钢发生言语冲突，后刘某将尚殿钢喊至丁字沽一号路与五爱道交口的变电箱处，刘某掌掴尚殿钢后二人互殴。期间，尚殿钢抱住刘某右小腿并拉拽移动，致刘某倒地受伤。后刘某报警，民警赶至现场将尚殿钢抓获归案。

原审判决认为，被告人尚殿钢遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体，致人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，予以确认。鉴于被害人对本案发生具有一定过错，对被告人酌情从轻处罚。尚殿钢的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人刘某的损失，依法应当予以赔偿。因刘某对本案发生具有一定过错，应当自行承担损失的20%，即16361.39元。综上，判决如下：一、被告人尚殿钢犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。

一审宣判后，原审被告人尚殿钢不服，以其行为属于典型的正当防卫，不应当按故意伤害罪定罪处罚。被害人受伤的结果完全是由被害人自身过错所导致，其不应承担任何赔偿责任为由提出上诉。

二审庭审中，上诉人尚殿钢认为对方对其进行殴打在先，其才应当是被害人。尚殿钢的辩护人发表了以下辩护意见：

第一，本案不成立故意伤害罪。

首先，尚殿钢没有故意伤害的主观故意，事情的起因是刘某将尚殿钢叫至一旁开始实施殴打，这一点从尚殿钢每次的询问笔录中还有证人孙某的证人证言中均可以得知，尚殿钢对刘某突然动手的行为事先并不知情，其也没有要伤害刘某的主观故意。其次，尚殿钢也不存在实行行为，从在现场的视频中可以看出当刘某用脚踹时，尚殿钢蹲下随后用手抱住了刘某的小腿，然后刘某左移几步后倒地。尚殿钢蹲下躲避及抱住刘某小腿的动作完全是一种制止别人伤害的行为，而不是攻击对方的行为，并不能算作是刑法意义上的侵害行为。最后，刘某的伤害结果与尚殿钢的行为之间没有因果关系。现有证据无法证明刘某的倒地行为是尚殿钢导致的。关于左移几步导致刘某倒地受伤的真实原因，通过视频是无法看出来的，到底是尚殿钢的拖拉行为导致左移，还是说刘某因年龄问题身体无法单腿保持平衡，还是因为酒醉之后导致身体失去平衡摔倒。根据现有证据是无法确定刘某轻伤跟尚殿钢的这种抱腿行为之间存在刑法上的因果关系，所以关于刘某倒地的原因处于事实不清，证据不足的情况，根据刑法无罪推定的原则，并不能将刘某倒地的危害结果归责于尚殿钢。

第二，尚殿钢的行为应当评价为正当防卫行为。

首先，刘某的侵害行为是不法侵害，最开始是刘某将尚殿钢叫至一旁，从现场的视频录像中可以看出也是刘某动手先打尚殿钢，尚殿钢并没有还手，之后刘某再次用脚踹尚殿钢，此时尚殿钢才开始躲避。刘某在每次笔录中均有交代，其承认是自己看不上尚殿钢，所以将其叫至一旁进行殴打，因此该事件是因刘某的故意伤害行为所引发的。

其次，结合案件整体情况可以看出尚殿钢实施行为的目的仅是出于维护自己的身体不受伤害，是为了维护自己的合法权益。因为尚殿钢腹部做过手术，为了防止刘某对其进行的侵害，在刘某对其进行第二次脚踹的时候，作出了抱着他的脚制止不法侵害的动作。

最后，尚殿钢的行为也没有超过必要限度。在评价正当防卫的必要限度时，必须反对客观归罪的后果责任论。也就是说只要造成严重后果就已经超出正当防卫的必要限度了。法律规定正当防卫的意义就在于鼓励公民及时制止不法侵害，同不法侵害行为进行积极有效的斗争，这是法律赋予公民正当防卫权的宗旨，也是我们民法典在这次编纂之后的一个立法的精神。对正当防卫的条件要求不能过于苛刻，如果过分苛刻的话就会在一定程度上限制防卫权，也助长不法侵害分子的嚣张气焰。从本案的视频中能够看到，在刘某两次动手后，尚殿钢所实施的行为仅仅是躲避，而且抱住刘某的腿并没有对他进行殴打，而且在刘某倒地之后，尚殿钢便停止了自己的防卫行为，不再动手，所以其行为也没有超过防卫的必要限度。恳请二审法院将尚殿钢的行为正确评价为正当防卫行为，不承担刑事责任。

出庭检察员意见

三、关于本案的定性及上诉理由，

（一）尚殿钢的行为属于防卫行为，

第一阶段吃饭时刘某先看不上尚殿钢言语上先数落尚殿钢，尚殿钢时不时还嘴，在事件起因上，刘某过错明显。

第二阶段刘某主动将尚殿钢叫出去，尚殿钢跟着过去，此行为不属于约架。首先尚殿钢供述刘某喊其去旁边说几句话，杨某证言证实俩人去旁边聊天，孙某证言证实刘某喊尚殿钢过去，根据上述证据情况，刘某叫尚殿钢去旁边的理由是去说话，没有证据指向约架打架，在这种情况下尚殿钢认识不到刘某找其出去是要打架。证人孙某证言“我们当时认为这俩打不起来也就谁也没去管。”这是案发后提取的证言，也从一般人角度证实了在当时的情况下是认识不到二人出去是要打架的。因此依据目前的证据情况，不能认定二人约架也就排除了有预谋的互殴。

第三阶段出去后双方对是否发生争执各执一词。但是基于前两阶段的事实以及刘某的陈述“刚走两步我就跟老尚说，你别这个那个的你干嘛的”可以判定刘某仍处于强势一方，主动数落尚殿钢，后刘某生气先打了尚殿钢一耳光，监控显示时间在一时三十五分11秒后双方对峙了约4秒，没有肢体冲突。在这4秒期间，面对刘某极具侮辱性的打耳光，尚殿钢有时间可以还击，但是尚殿钢没有，说明尚殿钢在保持克制，并没有互殴的故意。三十五分15秒，刘某紧接着又踹尚殿钢一脚，从监控看，刘某抬腿时身体后仰抬腿高度较高，大概踢的尚殿钢上身位置，足以对尚殿钢的人身造成实质性危险，且刘某没有放弃攻击的意思表示，存在继续攻击的可能性。刘某挑起事端又接连打人，其行为已经属于正在进行的不法侵害。面对不法侵害，法律允许被侵害人实施积极的防卫行为，这样也更符合刑法规定和两高一部倡导的“法不能向不法让步”的精神。所以接下来的一时三十五分20秒尚殿钢踹刘某一脚的行为具有防卫性质，不应认定为互殴。

第四阶段，尚殿钢在前一阶段一时三十五分20秒踹刘某一脚后立即后退，刘某却依旧向前在一时三十五分34秒左右，刘某又继续攻击，抬腿踹尚殿钢身体中间部位形成新的不法侵害。尚殿钢顺势抱住刘某的脚移动数步后在一时三十五分37秒刘某倒地，尚殿钢随之扑倒地。倒地过程中，刘某肩部及右手环指远端受伤。

面对刘某的踢踹，形成新的不法侵害。尚殿钢抱住腿，保护自己是本能的反应，具有防卫性质。

一审判决认为抱住腿后尚殿钢没有立即松手，移动了几步才松手，属于有意识地拉拽，属于故意伤害行为，该理由不能成立。

第一，一审认定尚殿钢主动拉拽没有证据支持。尚殿钢供述、刘某陈述都没有提到尚殿钢抱腿后进行了拉拽这一情节。从监控上看只是显示尚殿钢抱住刘某腿后有一个位置的移动只有几步距离，持续时间约三秒。直接证据中没有任何证据指向这是一个拉拽行为。相反确有证据证实这个位移属于踉跄。被害人刘某2020年5月27日陈述“这时老尚就往后一躲，顺势蹲下，把我的右脚抱住了，然后踉跄了一下就站了起来，一松手直接把我摔在地上”。尚殿钢当庭供述其抱住刘某腿后踉跄了几步，尚殿钢在案发时已经60岁，且为酒后面对他人的突然踢踹攻击，尚殿钢重心不稳，出现踉跄具有合理性。

第二，抱腿是尚殿钢面对不法侵害的本能反应，持续时间只有三秒左右，这是在一个防卫意识支配下的整体行为，不宜区分防卫和伤害两个行为。按照一审判决的逻辑，其将抱腿行为区分为防卫和拉拽两部分是不适当的，不能够强求防卫人抱腿后立刻平稳放下，以防给对方造成伤害。

第三，防卫意识与伤害故意并不相互排斥，二者可以同时并存，所以即便尚殿钢想通过拉拽的方式进行防卫，也不影响正当防卫的成立。

（二）尚殿钢的行为没有明显超过必要限度，造成重大损害。

根据两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。造成重大损害，是指造成不法侵害人重伤、死亡，造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。刘某的伤情不属于重大损害，尚殿钢的行为不属于防卫过当。综上尚殿钢的行为具有防卫性质且没有超过必要限度，并未造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。尚殿钢的上诉理由成立，应予支持。建议二审法院依法改判尚殿钢无罪。

二审本院结合全案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：

本案的焦点问题在于上诉人尚殿钢的行为是否属于正当防卫。正当防卫是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。对实施不法侵害的人所采取的必要防卫行为，正当防卫是公民依法享有的权利。我国刑法明确规定，正当防卫不负刑事责任。

首先，本案是由刘某无故挑衅引起的。根据上诉人尚殿钢的供述、刘某陈述及证人孙某、杨某证言可以证实，众人在一起喝酒时，刘某因对尚殿钢说话不满而言语数落尚殿钢，尚殿钢时不时回嘴，之后刘某将尚殿钢叫出。从案件起因上看，刘某首先指摘尚殿钢，挑起矛盾，然后又主动将尚殿钢叫出，直接导致了该案的发生。故在案件的起因上，刘某的过错是十分明显的。

其次，刘某对尚殿钢实施了不法侵害行为。根据上诉人尚殿钢供述、刘某陈述以及监控视频证实，刘某上来先打了尚殿钢一个耳光，接着踹尚殿钢一脚，尚殿钢才回踹了刘某一脚。刘某首先动手殴打对方，虽然打击强度有限，但先是打了尚殿钢一记带有侮辱性的耳光，然后在尚殿钢并未还击的情况下，继续踢踹对方。刘某挑起事端又接连打人，其行为明显属于正在进行的不法侵害。虽然刘某的不法侵害行为尚未达到暴力侵害或者犯罪的程度，但已属违法行为。尚殿钢具备了正当防卫的前提。

再次，双方的行为不属于“互殴”。同样根据上述证据证实，尚殿钢在刘某先打其一个耳光踹其一脚后回踹了刘某一脚，但并未踹中刘某，接着刘某又踹尚殿钢一脚，尚殿钢随即抱住刘某的脚，移动数秒后，刘某倒地尚殿钢随之倒地。尚殿钢的主动行为踢踹一脚并未给刘某造成任何实质性伤害，而刘某的伤是被对方趁势抱住腿后二人均失去平衡摔倒形成的。尚殿钢抱住刘某踢踹过来的腿，是保护自己本能的反应，虽然其抱住腿后没有立即松手，移动了几步才松手，但移动的距离和时间都很短。尚殿钢在案发时已经60岁，且为酒后面对他人的突然踢踹攻击，重心不稳，出现踉跄具有合理性。即便尚殿钢抱刘某腿并移动的动作是有意为之，在如此短的时间内，要求立即做出不伤害到对方的正确选择，显然加重了尚殿钢的注意义务。在针对不法侵害时，防卫一方不仅会作出遮挡本身要害部位的动作，也会作出抵抗侵害令对方不能继续加害的动作，比如迎击、格挡对方打过来的拳脚，只要没有形成新的反击行为，均不应当认定为“互殴”。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，本案由刘某引起、其对冲突升级存在明显过错，而尚殿钢未采用明显不相当的暴力，故不应将尚殿钢的行为认定为“互殴”。

最后，尚殿钢的防卫行为没有超过必要限度。如前所述，尚殿钢抱住刘某的脚后没有及时松手，通过较短距离的移动造成双方分别倒地。鉴定意见证实刘某的伤情为三处轻伤二级，一处轻微伤。尚殿钢防卫动作并不激烈，所造成的后果亦不严重。尚殿钢在刘某倒地后，也没有再实施任何加害行为。认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。刘某在冲突的过程中始终处于主动地位，其在打尚殿钢耳光而尚殿钢未还手的情况下，并未收手继续踢踹对方，具有进一步伤害尚殿钢的紧迫危险性和现实可能性。并且从伤情看最终刘某也只是摔成轻伤，不属于重大损害。故对尚殿钢的行为也不应认定为防卫过当。

本院认为，上诉人尚殿钢的行为具有防卫性质且没有超过必要限度，并未造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。二、上诉人（原审被告人）尚殿钢无罪；

本判决为终审判决。

审判长　孙　健

审判员　郑虎潼

审判员　张振超

二〇二一年四月二十六日

李铁祥律师：前检察官，湖北民基律师事务所刑事部主任，执业30年来专注于刑事案件。擅长毒品犯罪、死刑犯罪、暴力犯罪、经济犯罪、组织犯罪、网络犯罪等重大刑案辩护，被同行和客户誉为敢辩善辩铁律师。

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