大量贩卖止咳水是非法经营罪还是贩卖毒品罪？

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作者：未知 来源：刑事实务公众号

　　食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委2015年4月3日发布《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》，规定国家从2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品进行管理。根据《刑法》第357条规定“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其提供能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，毒品包括国家规定管制的精神药品，而管制类的精神药品分为第一类和第二类两种，因此那作为第二类的含可待因复方口服液体制剂(摇头水、止咳水)在2015年5月1日以后就属于毒品了。

行为人大量贩卖上述止咳水的行为发生在2015年5月1日之前的，按照非法经营罪处理了，在5月1日之后的有按照贩卖毒品罪处理了，当然如果按照贩卖毒品罪处理，也不要机械的适用法律，首先要考察行为人主观是当做止咳功能药水在经营还是当做精神成瘾药水提供给吸毒分子，毕竟它的主要功能是药品，不可以扩大打击;其次即便认定贩卖毒品罪，还要考察犯罪情节程度，从数量以及危害结果分析是否属于情节显著轻微，如果数量不多，也可以不入罪;最后即便入罪，在量刑方面也应当有所保守。

注：附刑事判决书一(5月1日之后贩卖毒品罪)、刑事判决书二(5月1日之前非法经营罪)，来源“中国裁判文书网”

　　食品药品监管总局、公 安 部、国家卫生计生委

　　公　　告

　　2015年　第10号

　　关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告

　　根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的有关规定，国家食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委决定将含可待因复方口服液体制剂(包括口服溶液剂、糖浆剂)列入第二类精神药品管理。

　　本公告自2015年5月1日起实行。

　　特此公告。

　　食品药品监管总局 公 安 部 国家卫生计生委

　　2015年4月3日

深圳市罗湖区人民法院

　　
刑 事 判 决 书

　　(2015)深罗法刑一初字第971号

　　公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

　　被告人王某某，男，汉族，户籍地广东省汕尾市，暂住深圳市龙华新区。因本案，于2015年5月26日被羁押，同年5月27日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

　　被告人刘某某，男，汉族，户籍地广东省惠州市，暂住深圳市龙岗区。因本案，于2015年5月26日被羁押，同年5月27日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

　　被告人陈某某，男，汉族，户籍地广东省陆丰市，暂住深圳市罗湖区。因本案，于2015年5月26日被羁押，同年5月27日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守 所。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年5月25日21时许，购毒人员林某彬电话联系被告人王某某求购毒品止咳水，被告人王某某同意后双方约定次日交易。2015年5月26日20时许，被告人王某某致电林某彬约其至本市罗湖区人民南路钱柜KTV门口见面。当日20时30分许，被告人王某某、刘某某、陈某某三人一起在上述地点与林某彬进行交易，被告人刘某某将一个装有10瓶止咳水的纸盒交给林某彬，收取了林某彬人民币1000元。交易完成后，公安民警将被告人王某某、刘某某、陈某某及林某彬当场抓获，民警现场从被告人刘某某身上缴获毒资人民币1000元，从林某彬处查获双方交易的10瓶止咳水，民警另从被告人王某某、刘某某、陈某某座位前的桌面上缴获20瓶止咳水，从被告人刘某某包内缴获5瓶止咳水，从被告人陈某某包内缴获4瓶止咳水。经鉴定，缴获的39瓶止咳水共净重4680毫升，均检出可待因成份。

　　为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.物证：涉案毒品39瓶止咳水、毒资人民币1000元;2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、疑似毒品收条、通话记录、被告人的身份信息资料;3.证人证言：证人林某彬的证言及公安民警出具的抓获经过;4.被告人的供述与辩解：被告人王某某、刘某某、陈某某的供述与辩解;5.鉴定意见：毒品检验报告;6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、照片及辨认笔录。

公诉机关认为，被告人王某某、刘某某、陈某某的行为已构成贩卖毒品罪。鉴于三被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。建议本院对被告人王某某、刘某某、陈某某判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。诉请本院依法判处。

　　被告人王某某、刘某某、陈某某在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪，对公诉机关的量刑建议无异议。

　　经审理查明，公诉机关指控被告人王某某、刘某某、陈某某的上述事实客观、真实。上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。

　　本院认为，被告人王某某、刘某某、陈某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人王某某、刘某某、陈某某犯贩卖毒品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人王某某、刘某某、陈某某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪事实及犯罪情节相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月26日起至2015年10月25日止;罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳)。

　　二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月26日起至2015年10月25日止;罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳)。

三、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月26日起至2015年10月25日止;罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳)。

　　四、缴获的上述毒品，予以没收，由公安机关依法销毁。

　　如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

　　审判员　　林根志

　　二〇一五年七月十五日

　　书记员　　高岩岩

深圳市罗湖区人民法院

　　
刑 事 判 决 书

　　(2015)深罗法刑一初字第916号

　　公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

　　被告人李某某，因本案，于2014年11月4日被刑事拘留，2014年12月12日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2011年，被告人李某某任广东省深圳致君制药有限公司销售经理，2013年6月份起其开始负责该公司在陕西省等区域药品销售工作。

　　2013年底，为谋取非法利益，罪犯周立明与陈锡顷预谋合作销售成瘾性止咳水，并商定由陈锡顷联系货源。陈锡顷遂联系到被告人李某某，让被告人李某某将其公司销往陕西省的复方磷酸可待因口服溶液(该口服溶液具有止咳效果，系我国法律规定的专营专卖药品，以下简称“止咳水”)通过货运公司运回本市交给周立明以后在本市及周边城市销售。2014年5月26日，被告人李某某从西安市通过货运公司将深圳致君牌“止咳水”100箱共计12000瓶托运至罪犯周立明处让其在本市销售，该批“止咳水”合计价值人民币200400元。随后民警分别于同年5月30日、11月4日将罪犯陈锡顷与被告人李某某抓获归案。

　　公诉机关认为，被告人李某某未经许可经营专营、专卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。

本院认为，被告人李某某违反国家法律规定，未经许可经营专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人李某某犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人李某某已着手实施犯罪，由于意志外原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，是主犯。被告人李某某及其辩护人否认控罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

　　被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币30000元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月4日起至2016年2月3日止;罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳)。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

　　审　判　长　　裴　斐

　　人民陪审员　　刘志勇

　　人民陪审员　　胡秀传

　　二〇一五年八月二十五日

　　书　记　员　　邹碧琴

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李铁祥律师：前检察官12年，湖北民基律师事务所刑事部主任，执业30年专注刑事案件，被同行和客户誉为敢辩善辩铁律师。

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